Le prime applicazioni giurisprudenziali all'indomani della entrata in vigore della legge sull'affidamento condiviso da subito hanno messo in evidenza numerose e serie problematiche interpretative della stessa legge. Alcuni Tribunali, invero, nell'immediata entrata in vigore della legge non ne davano applicazione, restitii ad abbandonare il più consolidato istituto giuridico dell'affidamento esclusivo rispetto al condiviso che, assimilato all'affidamento congiunto del vecchio codice civile, trovava difficoltà a decollare.

Pertanto, veniva negata l'applicazione di un regime di affidamento condiviso per le ragioni più varie: dalla distanza tra i due domicilii dei genitori, all'alta conflittualità esistente tra i genitori, alla ostilità del minore nei confronti del genitore.

Il diniego quindi non si giustificava unicamente, come attualmente, dalla valutazione di condotta e/o situazione del genitore pretermesso dal regime di affidamento condiviso pregiudizievole all'interesse stesso del minore.

Dopo il primo timido approccio alla nuova legge, tuttavia, tutti i Tribunali italiani iniziarono tout court ad applicare il regime di affidamento condiviso come regola e quello esclusivo come eccezione.

Tuttavia si registrarono strane diverse interpretazioni dell'affidamento condiviso stesso, o meglio del suo contenuto, all'atto della regolamentazione delle modalità di frequentazione del genitore non collocatario.

Ed, invero, i Tribunali più restii a vedere la portata innovativa della legge disponevano sulla carta "l'affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori con collocamento preferenziale presso …." ma all'atto di regolamentare le modalità di frequentazione si rifacevano pari pari al vecchio sistema del diritto di visita limitando gli incontri con l'altro genitore ai classici due giorni a settimana e fine settimana brevi (dal sabato) alterni, se non addirittura con esclusione del pernottamento.

Altri Tribunali, invece, cercando di interpretare in maniera innovativa e più libera la normativa, arrivavano a disporre un affidamento condiviso disciplinando pari tempi di permanenza di ciascun genitore presso i figli sì da ricalcare il contenuto proprio del tanto bistrattato e non applicato affidamento alternato.

La c.d teoria della conservazione del nido portò anche ad ipotizzare unì alternanza dei genitori presso il domicilio dei figli, la ex casa coniugale in buona sostanza.

Nel tempo, poi, si iniziò a comprendere che il nuovo affidamento doveva necessariamente portare nella vita del minore la maggiore presenza del genitore non collocatario riconoscendo la possibilità a quest'ultimo, qualora richiesto, anche di incontrare e tenere con sé ogni giorno il minore o, come di sovente giustamente tuttoggi accade, disponendo un fine settimana lungo di frequenza, dal venerdì al lunedì mattina per esempio, una settimana nel periodo di natale, financo un mese e mezzo nei periodi estivi anche continuativo.

La giusta interpretazione della norma è quella di non considerare rigide le modalità di frequentazione e di adattarle alle diverse esigenze dei minori stessi e dei genitori. Ciò onde evitare che la regola affidamento condiviso rimanga vuota di contenuto.

Perché se è vero che l'affidamento condiviso nasce dalla esigenza di assicurare pari esercizio di potestà ai genitori, tanto nella vita ordinaria del minore tanto nelle scelte di maggiore interesse, se la frequentazione di un genitore con il figlio fosse limitata e delimitata esageratamente, si rischierebbe di fatto di escludere il non collocatario dalla sua vita.

E solo partecipando alle esigenze quotidiane del figlio un genitore può rendersi anche conto dei suoi interessi, delle sue necessità ed esercitare a pieno la potestà genitoriale.

Con la conseguenza che non di rado nei provvedimenti dei nostri Tribunali si è arrivato a disporre o recepire il progetto di affidamento condiviso presentato da entrambi i genitori congiuntamente (nel caso di procedura promossa a firma congiunta) o disgiuntamente (nel caso di procedimento contenzioso) sì da consentire per esempio al non collocatario di accompagnare ogni giorno a scuola il figlio, di seguirlo nelle attività anche extrascolastiche… in poche parole di essere presente e non solo il genitore del fine settimana.

Così come nell'ipotesi di residenza lontana dei genitori si è iniziato giustamente a riconoscere più ampi periodi di frequentazione del genitore lontano dal domicilio del minore con previsione di tempi di permanenza prolungati nel periodo estivo, sinanco tutto il perdurare dello stesso, e negli altri periodi anche invernali di ferie scolastiche.

Sicchè quale effetto sicuramente positivo si è vista una minore rigidità nella disciplina dei tempi di permanenza di ciascun genitore ed un modellarsi della stessa, senza stereotipati provvedimenti, sulla base del caso concreto (età dei minori, condizioni lavorative e non dei genitori, residenza più o meno vicina degli stessi, disponibilità del non collocatario a frequentare i figli durante la settimana o nei fine settimana ed ad accollarsi l'onere di seguirli nelle loro attività scolastiche e non).

Purtroppo la legge non può intervenire nel processo di responsabilizzazione di quel genitore che non voglia esercitare a pieno il suo ruolo.

Per cui se da un lato la norma viene incontro al desiderio di quei genitori che, pur non vivendo con i figli, vogliono fare pienamente parte della loro vita, prevedendo anche delle forme di tutela dagli eventuali abusi del genitore collocatario (ved. le sanzioni e gli ammonimenti di cui all'art 709 ter cpc, dall'altro nulla può fare per un genitore che non abbia interesse a svolgere il proprio ruolo e che non intenda farsi coinvolgere più di tanto.

Purtroppo, non è la previsione di una affidamento condiviso od esclusivo a potere sanare le situazioni di grave conflittualità tristemente frequenti (quantomeno nei primi tempi di separazione tra i genitori, in quella fase di crisi acuta che in casi non patologici tende poi, più o meno brevemente, a rientrare).

La legge tuttavia è sicuramente venuta incontro, con il suo sistema anche di sanzioni degli abusi da parte del genitore e delle violazioni al regime di affidamento, alla tutela del rapporto genitore-figli, che nel vecchio regime giuridico non veniva adeguatamente prevista.

Non sono stati rari i provvedimenti, invero, che in caso di grave violazione da parte di un genitore al regime di affidamento condiviso, con l'adozione per esempio in via unilaterale di una scelta di maggiore importanza per il figlio (es. cambio di residenza), abbiano disposto il cambio di collocamento del minore da un genitore ad un altro.

La funzione della legge tuttavia deve sempre essere letta nella sua funzione minore centrica e quindi non solo di tutela o rivendicazione dei diritti di un genitore nei confronti di un altro.

Perché le sanzioni che possono colpire il genitore inadempiente non possono poi diventare una punizione per il figlio che subisce le conseguenze di tali inadempienze.

Non potrà e non si deve quindi trascurare nella applicazione pratica della legge di ciò che nel caso concreto possa avere effettivi negativi sul minore.

Tale cautela tuttavia non può e non deve fornire uno scudo a quel genitore inadempiente per sottrarsi alle sanzioni causate dalla propria condotta inadempiente (quella ostativa al rapporto genitore-figlio per esempio) e sì da perseguire nella stessa e da ingenerare, in casi purtroppo non rari nei nostri Tribunali, la c.d. sindrome di alienazione parentale, riconosciuta come vera patologia da curare con percorso psicoterapico.

Segue...

Il direttore

avv. Cinzia Petitti


Tags: