di Cinzia Petitti

Al via il primo seminario nell'ambito del ciclo di incontri di studio sulla giurisprudenza barese in tema di diritto di famiglia ideato dalla Commissione Famiglia presso il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Bari.

L'esordio del primo incontro del 15 novembre 2012 è stato segnato dall' esame di una tematica non semplice e dal vivace dibattito, che da sempre trova consensi e contrasti nei nostri tribunali italiani: i trasferimenti immobiliari nei giudizi di separazione e/o divorzio.

Il confronto tra avvocati e magistrati che si propone il ciclo di seminari è partito da una tematica ostica, di sicuro interesse per gli addetti ai settori e non da ultimo dai fruitori stessi (separandi e divorziandi).

Ha introdotto la tematica l'avv. Roberta Valente, Presidente della Commissione che ha in poche parole subito "spacchettato" il nodo duro della questione: trasferimenti immobiliari si o trasferimenti immobiliari no nell'ambito della separazione e/o divorzio?

"Il tema è indigesto… per noi avvocati, che, non di buon grado, abbiamo accettato di passare la palla ai notai" esordisce l'avv. Valente, riferendosi all'attuale orientamento del Tribunale di Bari di negare i trasferimenti immobiliari immediati.

"Qualche anno or sono il nostro Tribunale ammetteva - e qui il tono è nostalgico - la possibilità di effettuare i trasferimenti immobiliari con effetto immediato, in sede di separazione consensuale o divorzio a firma congiunta".

Ovviamente ciò richiedeva un lavoro complesso, ma sicuramente entusiasmante, per i legali, di redazione di atti aventi le caratteristiche proprie di un atto notarile, con le dichiarazioni di responsabilità tipiche di tali atti da parte, in particolare, del venditore (ergo coniuge). I vantaggi, soprattutto economici, per le parti erano indubbi, non costretti a ricorrere ad un professionista, prima (avvocato), ed ad un secondo, poi (notaio), con duplicazione di onorari, spese vive e tempi di attesa tali da potere dare seguito a ripensamenti.

"Si facevano nel nostro Tribunale i detti trasferimenti... oggi non è più così…ci rendiamo conto-ribadisce l'avv. Valente- che la scelta è connessa a rischi di questi trasferimenti fai da te, quali la errata identificazione degli immobili per erronea indicazione dei dati catastali e/o dell' oggetto del trasferimento, ma non dimentichiamo che il legislatore non vieta questo tipo di trasferimenti".

Prendiamo atto che il nostro Tribunale connette solo effetti obbligatori alle clausole di trasferimento di beni immobili tra coniugi in occasione dei procedimenti di separazione consensuale e divorzio a firma congiunta. "Rendiamoci conto, tuttavia, che diverse norme del codice civile non fanno che confermare la legittima facoltà dei coniugi di ottenere immediatamente il trasferimento all'atto della omologazione della loro separazione consensuale o del provvedimento che recepisce gli accordi di divorzio. Invero, l'art. 1350 c.c.("atti che devono farsi per scritto") ce lo consente, così come l'art. 1322 c.c. sulla libertà di contrattazione delle parti e non da ultimo l'art. 2699 c.c… che collega il valore di atto pubblico, non solo a quello redatto da notaio, ma anche da altro pubblico ufficiale (autorizzato ad attribuirgli pubblica fede) e, pertanto, ben può costituire atto pubblico il verbale di separazione consensuale. Ed ancora l'art. 185 cpc in tema di verbali di conciliazione giudiziale (come confermato dall'art. 88 disp. attuazione cpc), fa riferimento ad un verbale che ben può contenere trasferimenti immobiliari". Perché, quindi, non dare lo stesso valore ai verbali che recepiscono gli accordi dei coniugi separandi o divorziandi?

Il Tribunale di Milano, come il nostro, non ammette gli accordi immediatamente traslativi. Eppure dottrina autorevole (es. G. Oberto) sostiene la legittimità del trasferimento immediato. Ed anche la stessa giurisprudenza sin dal 1997 è stata ad essa favorevole e continua ad esserlo.

In particolare, "la Corte di Appello di Milano con un decreto datato 12 gennaio 2010 ha offerto una soluzione di particolare interesse alla problematica". Nella fattispecie, il Tribunale di Milano rifiutava il trasferimento immediato (trasferimento una tantum con rinunzia quindi all'assegno di mantenimento periodico). La Corte di Appello, successivamente investita del caso, ribaltando la sentenza di primo grado, omologava il verbale con il quale le parti concordavano il trasferimento immobiliare. "Va affermata la natura di atto pubblico (art. 2699 c.c.) del verbale di separazione consensuale con riferimento agli accordi di trasferimenti immobiliari che in tali verbali siano contenuti, dal momento che il relativo verbale è redatto dal cancelliere con compimento di attività certificativa quale pubblico ufficiale, sicché esso costituisce atto pubblico direttamente trascrivibile (art. 2657 c.c.), dopo l'omologa che lo rende efficace", dispone la Corte di Appello che legittima, dunque, il trasferimento immediato. La Corte nelle proprie motivazioni offre un suggerimento, come prima anticipato. Il legislatore, evidenzia la Corte, non impedisce il trasferimento e noi non possiamo negarlo al cittadino….il giudice non è responsabile degli adempimenti previsti dalla legge, ma si può imporre alle parti, prosegue la Corte, con autocertificazioni varie ed assunzioni di responsabilità, l'obbligo di fornire tutti i dati necessari per il corretto trasferimento del bene.

"Noi avvocati auspichiamo un cambio di orientamento…..del nostro Tribunale" conclude l'avv. Valente.

Con l'augurio, condiviso da gran parte della categoria, viene introdotto l'intervento del nostro Presidente della prima sezione del Tribunale di Bari, sezione dedita prevalentemente al diritto di famiglia, il dott. Riccardo Greco.

Così egli esordisce: "trasferimenti immobiliari si trasferimenti immobiliari no, trasferimenti immediati o con effetti obbligatori, non sarei così drastico nella risposta…Occorre vedere quando questo è possibile e quando no. Perché lo è e perché no".

Fissiamo innanzitutto i punti della tematica "trasferimenti immobiliari".

Parliamo innanzitutto di trasferimenti fatti in relazione a giudizi di separazione o divorzio non contenziosi. Ovvio è che nei giudizi contenziosi il giudice non possa fare una attribuzione patrimoniale (es. richiesta di trasferimento immobiliare in luogo di assegno di mantenimento), ma "non deve stupirvi tale mia precisazione che potrebbe sembrare ovvia, perchè ci sono state richieste del genere che mi sono state fatte in sede di giudizi contenziosi . Parliamo, poi, delle norme: l'art. 2908 c.c. ("Nei casi previsti dalla legge, l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti…..") ammette l'intervento costitutivo della Autorità Giudiziaria; manca tuttavia una disciplina specifica dei trasferimenti immobiliari in tema di separazione e divorzio e quindi non si può fare altro che richiamare la disciplina generale. L'art. 1322 c.c. per intenderci, in merito alla libera contrattazione delle parti.

Unico aggancio normativo nella materia che ci occupa è offerto dall' art. 5 della legge sul divorzio, che prevede le attribuzioni una tantum a soddisfazione dell'assegno di mantenimento. Attribuzioni una tantum che analogicamente sono applicabili anche in sede di separazione (es. trasferimento di un immobile in luogo di un assegno periodico di mantenimento).

Il punto focale è la individuazione di quale sia il momento che determina la efficacia traslativa: il provvedimento del giudice o l'accordo delle parti?

Se si attribuisce al provvedimento il valore vincolante, il limite è costituito proprio dal richiamato art. 2908 c.c.; se, invece, lo si attribuisce all'accordo stesso, dobbiamo tenere conto che gli accordi si possono fare anche fuori dei procedimenti di separazione e/o divorzio (da qui la distinzione tra accordi in sede di separazione o divorzio od in occasione di separazione o divorzio)

Gli accordi in sede di separazione e divorzio hanno come causa la risoluzione della crisi coniugale.

V'è da chiedersi se questa sia una causa tipica o meno e quale sia la natura di tali trasferimenti immobiliari. Essa è stata variamente ricercata da Cassazione e dottrina e "spesso in maniera nemmeno calzante".

La Cassazione, per esempio, ha richiamato l'art 1333 c.c., ovvero la obbligazione del solo proponente in ambito di separazione .

"Ma la norma, e la Cassazione non è infallibile, si attaglia poco ad un trasferimento dei beni, essendoci sempre la possibilità di rifiuto del beneficiario e non sapremmo dove individuare questo consenso".

Nemmeno può parlarsi di pagamento traslativo. Il pagamento traslativo, infatti, non ha una causa propria come i trasferimenti, che hanno quale causa l'accordo di separazione stesso.

Non può essere nemmeno il trasferimento immobiliare in esame considerato un atto di liberalità, poiché la sua causa è una solutio causae, quindi non è revocabile come la donazione (es per sopravvenienza di figli) e non è soggetta a collazione. I trasferimenti fatti in frode ai creditori ovviamente sono oggetto di revocatorie, ma la prova della conoscenza dell'atto in frode è più rigorosa rispetto alle semplici donazioni. Occorre, invero, che ci sia una consapevolezza del beneficiario, perché il trasferimento, come detto, non è inquadrabile negli atti di liberalità.. ma negli atti a titolo oneroso.

L'obbligo a trasferire un bene immobile che si assume in sede di separazione o divorzio (nel caso, come nel nostro Tribunale, della non possibilità di trasferimento immediato) si può certamente fare rientrare nelle ipotesi di applicazione dell'art. 2932 c.c.; e tale norma ben può essere invocata come misura utilizzabile dal beneficiario che non vede soddisfatto l'adempimento del coniuge obbligato.

Nei trasferimenti fatti in sede di separazione in favore dei figli le cose, poi, si complicano. Perchè essi sono terzi. V'è da chiedersi se l'effetto obbligatorio dell'obbligato è nei confronti dell'altro coniuge o del figlio medesimo. L'obbligo è verso i figli destinatari del trasferimento, fatto in luogo od ad integrazione del mantenimento.

In tale caso, poi, non è solo l'accordo dei coniugi a determinare il trasferimento, ma è il giudice che deve verificare la convenienza nei confronti dei figli, in particolare se minori.

E' competente ad operare tale valutazione il giudice della separazione e non il giudice tutelare, del quale non occorrerebbe l'autorizzazione.

Ciò è valido solo se il giudice della separazione è posto nella possibilità di valutare gli elementi tutti del bene trasferito. Esso deve essere ben identificato e non genericamente (del tipo si trasferirà un certo immobile). Solo in questo caso, poi, davanti al notaio potrebbe non essere necessaria l'autorizzazione del Giudice Tutelare.

Potrebbe parlarsi in tali tipi di trasferimento di contratti a favore di terzi……ove non c'è bisogno di accettazione, ma di dichiarazione di volerne approfittare, che può essere fatta in un secondo momento, anche alla maggiore età.

Ma attribuire tale natura creerebbe il problema che il coniuge obbligato potrebbe revocare il suo consenso sino a quando l'altro non dichiari di volerne approfittare……..e quindi "o facciamo rinunziare il promettente alla facoltà di revoca o facciamo comparire i figli nell'atto notarile…".

Possibile, poi, per confermare quanto evidenziato dall'avv. Luigi Liberti jr, componente della Commissione, che "i trasferimenti immobiliari in sede di separazione e divorzio possano essere legati anche o non solo alla causa di mantenimento. Non ci sono preclusioni…può essere sostitutivo od implementativo dell'obbligo di mantenimento, ma anche di altre cause (risoluzione di rapporti dare-avere, debiti di un coniuge nei confronti dell'altro, di restituzioni a vario titolo o genere)".

A prescindere dalla sua natura, l'efficacia del trasferimento immobiliare in esame è legata al decreto di omologa nella separazione consensuale, non al verbale, nel quale le parti manifestano la volontà traslativa concordata ("e qui, quindi, per la esclusione non può richiamarsi l'art. 185 cpc in tema di verbali di conciliazione). "Questo il nocciolo del problema" prosegue il nostro Presidente; "se l'efficacia del trasferimento fosse annessa al verbale in cui si manifesta il consenso si avrebbero diversi problemi"; problemi di tassazione, per esempio. Oggi il tutto è esente o, al massimo, a tassa fissa, in quanto il trasferimento è inserito nella procedura di separazione o divorzio e tende a definizione con provvedimento del giudice. "Se fatti a latere i predetti accordi (prima, durante, in attesa della omologa) e si attribuissero in tale momento gli effetti traslativ,i non ci sarebbero le agevolazioni fiscali di cui oggi tali atti godono".

V'è da, poi, chiedersi se vengono meno gli effetti della separazione con la riconciliazione, cosa accade dei beni trasferiti proprio a causa di essa? Oberto distingue tra effetti della separazione e condizioni della separazione, tra effetti istantanei ed effetti a più lungo periodo. Vengono meno gli effetti della separazione con la riconciliazione, ma non le condizioni (tra cui il trasferimento che è irrevocabile). Anche se considerato come effetto, il trasferimento avrebbe effetto immediato.

Questa soluzione è resa possibile solo perché il trasferimento è un qualcosa che avviene in sede di separazione e non in occasione. "Se l'omologa non fosse considerata momento formativo del consenso, ma si facesse retroagire tutto al momento in cui il consenso dei coniugi si manifesta, potrebbero porsi una serie di eccezioni alle conclusioni di Oberto.."

A prescindere da quanto innanzi evidenziato, i problemi in cui è incorso il Tribunale di Bari per cui ha optato per un rifiuto di trasferimenti immobiliari davanti al medesimo, con attribuzione agli accordi di trasferimento immobiliare di solo valore obbligatorio, sono legati "alla identificazione catastale, agli accertamenti sulla disponibilità del bene, soprattutto ad ipotesi di nullità determinate dalla assenza od erronee dichiarazioni urbanistiche od alla mancata allegazione del certificato di destinazione urbanistica per i terreni" La responsabilità poi su chi ricadrebbe? Sul professionista o sul giudice, che pure, si è riconosciuto, non ha obbligo di controllo, ma solo di ricezione della volontà traslativa delle parti in causa?

"Se dobbiamo, quindi, confrontare tutti i vari dubbi legati al trasferimento immediato, rispetto a quello con meri effetti obbligatori e tenere conto conto di tutte le problematiche legate al primo caso, v'è di certo la necessità di optare per la seconda ipotesi, vietando il trasferimento immediato".

Alle problematiche connesse ai costi di questa scelta, che ricadrebbero sul cittadino, potrebbe ovviarsi con accordi fatti, come in altre città, tra Consigli dell'Ordine degli Avvocati e Consigli Notarili.

Con onorari forfettizzati in caso di trasferimenti immobiliari in sede di separazione o divorzio.

"Ma alcuni Fori - esordisce e documenta l'avv. Annamaria Fabbroni, componente della Commissione - prevedono i trasferimenti immobiliari immediati, sig. Presidente, seppure con particolari accorgimenti e rigorosi contenuti degli atti stilati dagli avvocati. E' molto interessante il protocollo stilato dal Consiglio dell'ordine avvocati di Bologna, per esempio". 

"Questo è oggi l'orientamento del Tribunale, ma in sezione siamo aperti sicuramente a vagliare soluzioni alternative; parliamone…" conclude il dott. Greco.

Ebbene parliamone…….

Bari lì 25 novembre 2012i


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