Il convegno è stato organizzato in tempi non sospetti, diversi mesi prima del caso che ha occupato le nostre cronache..il famoso caso di Cittadella che ha scosso l'opinione pubblica in maniera drammatica. Per sfortuna o per fortuna il caso ha portato l'attenzione sulla difficoltà di esecuzione dei provvedimenti in tale materia. Difficoltà rese ancora più evidenti dalla totale assenza di una disciplina in un campo, quello della famiglia e dei minori, che richiederebbe una legge ad hoc e non un brancolare tra le norme tipiche della esecuzione forzata. Come giustamente ha esordito l'avv. Roberta Valente, Presidente della Commissione Famiglia e Minori presso il Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Bari, un provvedimento che non può essere ben eseguito non serve a nulla. Le problematiche legate alla esecuzione dei provvedimenti si pongono nell'ambito dei processi di separazione e divorzio o nell'ambito dei procedimenti di competenza del Tribunale per i Minorenni. In merito alla esecuzione di provvedimenti inerenti l'affidamento e/o collocamento dei minori, diritto di visita o frequentazione del genitore, assegnazione casa coniugale, assegno mantenimento etc.. Per gli ultimi due argomenti inerenti res (casa coniugale, assegno di mantenimento) è più agevole potere eseguire il provvedimento con la procedura di esecuzione e rilascio, per l'assegnazione della casa coniugale, e con le norme in tema di esecuzione, per l'assegno di mantenimento (precetto-pignoramento-ordine diretto di pagamento al datore di lavoro etc.). Maggiori è spesso insormontabili difficoltà si riscontrano allorquando la esecuzione abbia come soggetto passivo i minori. "La dottrina che si è affermata già negli anni 80 riteneva utilizzabile anche in tali casi (esecuzione di provvedimento di affidamento diritto di visita) l'art. 605 cpc in tema di esecuzione degli obblighi di fare e con competenza del giudice della esecuzione. Negli anni 90, invece, la Cassazione inizia a sanzionare penalmente il coniuge inadempiente (388 cp) ed a parlare di tutela risarcitoria per il soggetto danneggiato dalla mancata esecuzione volontaria del provvedimento. Soprattutto si inizia a disquisire di una competenza del giudice di merito e non solo del giudice della esecuzione. La legge 54/2006 sull'affidamento condiviso conferma l'orientamento del 90. Così come la miniriforma del 2009, con la introduzione del 614 bis cpc che prevede la corresponsione di somme di danaro per ogni violazione o ritardo della esecuzione dei provvedimenti, rafforza la tutela risarcitoria". Si registra oggi purtroppo un dannosissimo (per il soggetto passivo dei provvedimenti, in particolare, il minore) "scollamento tra magistrato che emette il provvedimento, l' avvocato che lo chiede, l'ufficiale giudiziario che lo esegue". Tra le tre categorie non esistono norme che ne prevedano il raccordo per cui ognuno potrebbe agire in maniera scollegata dall'altro. In conclusione si opera spesso in maniera non adeguata mancando una normativa ad hoc. Il Tribunale di Torino (15 giugno 2009), con un provvedimento rimasto pressocchè isolato ma condivisibile e che dovrebbe segnare la strada verso una disciplina legislativa in materia e si auspica non venga oltre rinviata, dispone non possa essere mai eseguito con la forza pubblica ex 612 cpc un provvedimento riguardante un minore (in particolare il diritto di visita) ma che debba sempre e solo farsi ricorso al rimedio del 709 ter, ovvero al giudice del merito. Il convegno si è proposto di esaminare l'ampia e dibattuta problematica anche se purtroppo non si propone come risoluzione del problema. Tuttavia è stato molto utile il confronto tra vari operatori del diritto. In particolare, sono intervenuti gli ufficiali giudiziari che praticamente si trovano faccia a faccia con la problematica stessa ed essi sono i primi a mostrare estrema cautela allorquando si trovano tra le mani la esecuzione di un provvedimento in tema di affidamento di minori di età. Il dott. Vincenzo Gattullo, uff. giud. Presso la Corte di Appello di Bari, intervenuto, ha evidenziato come le uniche due norme a disposizioni siano sempre e solo l'art. 605 e 612 cpc e manifesta come le difficoltà degli esecutori siano legate proprio alla mancata presa di coscienza da parte del legislatore della specialità della materia. Tutti i casi di esecuzione di provvedimenti del giudice della separazione, del divorzio, del giudice tutelare (es. rimozione del tutore affidatario), del Trib. Per Minorenni (ex. art. 317 bis per esempio) devono trovare soluzione attraverso le norme su richiamate. "Nel corso degli anni -esordisce il dott. Gattullo- si sono schierate due tesi contrapposte. La prima che considera la natura giurisdizionale della esecuzione in materia di famiglia e minori (affidamento etc..) con il ricorso alla esecuzione forzata prevista nel libro terzo del codice di procedura civile e quindi ha come autore principale l'ufficiale giudiziario, la seconda della natura amministrativa della esecuzione (in dottrina per tutti Occhiogrosso). In tale ultimo caso chi esegue il provvedimento sono i servizi sociali, la pubblica amministrazione etc.. Il ricorso alla esecuzione forzata (ex terzo libro cpc,) ferma la mancanza di fungibilità in senso proprio, viene considerato da alcuna dottrina (Fornaciari) inattuabile per i provvedimenti in tema di famiglia e minori ditalchè gli stessi diverrebbero ineseguibili de iure. Cosicchè si avrebbe una "giustizia lunga costosa e senza gambe". Fatto è che per i provvedimenti comunque si ricorre alle due norme su richiamate. L'art. 605 cpc ss "esecuzione per consegna o rilascio", il cui utilizzo trova rara condivisione da parte degli operatori (anche perché la esecuzione viene delegata in ruolo dominante all'ufficiale giudiziario….non competente vista la specialità della materia) e l'art. 612 ss cpc. "Quest'ultimo, in mancanza di procedimento ad hoc, è strumento che appare, prima facie ed al di là della valutazione del titolo, più flessibile e tale da potersi modellare in base al caso concreto in quanto "passa" dalla valutazione di un giudice che può bilanciare gli interessi in causa, che è tuttavia non quello del merito ma quello della esecuzione. Evvero che le lungaggini del procedimento ex art. 612 cpc (con audizione della parti etc.) possono comportare il rischio di vanificare la esecuzione (viene fatto sparire il minore per esempio) e quindi preferibile la esecuzione in forma breve (inaudita altera parte)" Ma anche con il ricorso al giudice della esecuzione i problemi rimangono perché quando l'ufficiale giudiziario, seguendo le modalità disposte nel provvedimento del giudice della esecuzione, si reca sul posto senza preavviso e vi trova il minore deve sempre interpellare quest'ultimo se di età tale da avere discernimento e se solo se il minore non si esprime o non oppone rifiuto l'obbligo si ritiene eseguibile. Se Il minore non intende ottemperare e vi si oppone nessuno (l'uff. giudiziario, l'eventuale consulente psicologo e/o il servizio sociale) può porre coazione fisica nei confronti del minore…e di fronte al rifiuto categorico l'attuazione dell'obbligo deve necessariamente arrestarsi……L'uff. giudiziario si deve fermare, quindi, sempre rimettendo gli atti al giudice della esecuzione. Si ritorna a bomba con la necessità ricorrere nuovamente al giudice della esecuzione ex art. 613 cpc che dia le opportune disposizioni per eliminare le difficoltà frapposte alla esecuzione. Ed in tale inadeguatezza normativa come non essere d'accordo con le parole di chiusura del proprio intervento del dott. Gattullo "occorre un riordino reale con una disciplina esecutiva unitaria…con ampia rivisitazione della materia"? Lo segue a ruota poi il dott. Orazio Melita, coordinatore Scuola Nazionale di procedura AUGE. Egli esordisce con una domanda. Quale è il ruolo dell'ufficiale giudiziario? Egli è un esecutore degli atti del magistrato ma nella esecuzione ha "una funzione di contemperamento degli interessi facendo da limite ad una pretesa" Ha un obbligo di contemperare gli stessi quindi. Allorquando si tratta di cose il discorso è ben più semplice. Per esempio tra due beni rinvenuti presso l'abitazione del debitore che parimenti soddisfano il credito l'ufficiale giudiziario sceglie quello che comprime meno gli interessi del debitore. Ma allorquando si tratta di esecuzione su persone, su minori come contempera gli interessi contrapposti? Come può utilizzare la sua funzione di contemperamento di interessi attuali e potenziali? Deve fare ricorso anche qui ad una valutazione degli interessi per capire come intervenire. Per esempio certamente l'ufficiale giudiziario "non sfonda prima la porta e poi chiede al bambino se vuole seguilo.. L'art 605 cpc è a mio avviso-prosegue il dott. Melita- uno strumento più veloce di tutela soprattutto per l'esecuzione di provvedimenti che disciplinano il diritto di visita o di frequentazione del genitore. Il minore non è un sacco di patate ma nemmeno un muro da abbattere. Perché ricorrere al procedimento ex art. 612 c.p.c di tutela non immediata? Quali strumenti il magistrato può dare in più agli ufficiali giudiziari di quelli che già hanno? Ovvero essi possono servirsi di ausiliari nell'esercizio delle proprie funzioni, ovvero di psicologi, personale medico, assistenti sociali etc…". Ovvio che, se nemmeno con l'ausilio di tali coadiutori non si riesce a dare esecuzione "senza causare stress attuale e/o solo potenziale al minore" ai provvedimenti del Giudice, si dovranno rimettere gli atti al giudice ex artt.608-610 cpc. Sarebbe tuttavia auspicabile una riforma di riordino dell'ordinamento che regola le funzioni dell'ufficiale giudiziario. "L'ufficiale giudiziario è il diritto che cammina svolgendo anche una opera di frizione. La frizione serve per impedire che i sobbalzi della realtà vadino a fare rompere gli ingranaggi …l'attività di convincimento dell'ufficiale giudiziario è molto importante….." per calare nella realtà ed adattare alla realtà il provvedimento giudiziario. Conclude le relazioni quella del dott. S.U. De Simone, Consigliere presso la Corte di Appello di Bari, il quale esordisce realisticamente dichiarando che le aspettative di quanti attendono una soluzione od una conclusione alla difficile tematica oggetto del convegno rimarranno sostanzialmente deluse. Il tema della esecuzione dei provvedimenti in tema di famiglia e soprattutto di minori, invero, investe necessariamente la conoscenza di diritto sostanziale, processuale civile e di diritto penale. La conoscenza tuttavia dei vari rami del diritto parimenti non è assolutamente sufficiente per dare una soluzione a tale tematica che è drammaticamente venuta alla nostra attenzione con il caso del bambino di Padova. In tale materia vi sono interessi profondamente conflittuali con problemi che allo stato attuale non risultano risolvibili perché il legislatore ha "sempre fatto orecchie da mercante e sono impossibilitato come giudice a dare una soluzione perché il problema non è risolvibile. Lo ha anche statuito la C. Costituzionale, chiamata a pronunziarsi su legittimità dell'art. 612 c.p.c in tale materia ". Con la Sentenza del lontano 1987 la Corte Costituzionale se la cavò con una pronunzia di inammissibilità ma al contempo dichiarò l'assoluta peculiarità della natura delle esecuzioni sui minori e l'assoluta inadeguatezza dei mezzi a disposizione. Sin da allora veniva sollecitato il legislatore ad intervenire. E sono passati venticinque anni! In queste procedure il minore è soggetto-oggetto al contempo. Per tale motivo l'attuazione concreta del provvedimento, espressione più corretta rispetto a quella di esecuzione, richiede accortezze particolari. V'è la necessità certamente di una attuazione celere (per es. per il diritto di visita) altrimenti diverrebbero inefficaci i provvedimenti ma essi non possono essere eseguiti causando traumi ed occorre la collaborazione del minore. Ed in questo, prosegue il dott. De Simone, il problema si pone a monte: il genitore collocatario deve svolgere una attività di forte persuasione del minore al fine di rendere attuabile il provvedimento. La collaborazione di quest'ultimo è sempre scarsa e non adeguata quando in non rari casi inesistente. Ovviamente l' attuazione del provvedimento dipende anche dalla età del minore (infante-bambino- adolescente) e dalla sua capacità di discernimento. La Convenzione dei diritti del fanciullo del 1989 (convertita in legge nel 1991) ha imposto l'obbligo di ascoltare il minore capace di discernimento. L'obbligo è ripreso dalla Convenzione di Strasburgo e dall'art. 155 sexies (introdotto dalla L. 54/2006). La oppositività forte del minore è questo il problema. La Pretura di Parma, con un provvedimento del 1984, ha imposto la sospensione della esecuzione del provvedimento di fronte alla opposizione del minore. E la Cassazione con la nota pronunzia n. 6312/1999 ha statuito che, ogniqualvolta il minore manifesta sentimenti di ripulsa ed ostilità nei confronti del genitore, il giudice deve sospendere gli incontri… sospensione legittima e necessaria indipendentemente dalle cause, dalle responsabilità dei genitori e dalle motivazioni addotte dal minore. "Ciò che conta è tutelare immediatamente il minore salvo verificare in altra sede la responsabilità del genitore a livello individuale.. in piena realizzazione della Teoria puerocentrica" che ha poi dato il natale alla legge 54/2006. Occorre tenere conto della volontà del minore. Ma sentire il minore (da parte del Giudice coadiuvato o meno da consulenti) non significa recepire la volontà del minore …il giudice la deve interpretare nel suo interesse superiore. E di sovente la volontà espressa dal minore non coincide affatto con i suoi desideri. Questo perché i minori spesso sono indotti a fare delle scelte …la volontà da loro rappresentata può essere oggetto di un condizionamento (conflitto di lealtà). Altra concreta difficoltà afferisce alla natura del procedimento. "L'Esecuzione in via breve….inaudita altera parte per il tramite dell'Uff. Giud…..di cui all'art. 605 cpc ha il vantaggio di liberare la esecuzione dalle pastoie procedurali ma è lo strumento meno idoneo-evidenzia il dott. De Simone- Esso presenta, invero, problematiche non facilmente risolvibili perché tutto è formulato da quella norma sulla consegna di una res….ed il minore non è una res". L'art. 612 cpc è più consono anche se vi sono adempimenti preliminari previsti dalla norma stessa incompatibili con la necessità di celerità di questi provvedimenti. La tesi della competenza del Giudice tutelare è una strada poi del tutto abbandonata…anche se questo è un giudice flessibile ma non può incidere in concreto sul provvedimento….lederebbe il principio del giusto processo. Quale strada allora ??? I provvedimenti tendono a tutelare un interesse superiore sono provvedimenti vicini a quelli di volontaria giurisdizione per cui viene meno il collegamento tra condanna ed esecuzione….con garanzia della uniformazione delle parti al provvedimento. "Si impone una esigenza di dettaglio nella redazione del provvedimento da parte dei giudici anche se ciò non risolve tutti i problemi che nascono dai provvedimenti sull'affidamento". E' preferibile fare ricorso ai procedimenti giurisdizionali della cognizione. Il giudice del merito, invero, può avere un controllo della attualità ed attuabilità del provvedimento stesso. Occorre rafforzare il ruolo del giudice della cognizione rispetto a quello della esecuzione. Il primo ha la possibilità di adeguarlo alla attualità concreta. Il secondo no perché non può intervenire sul provvedimento. La Soluzione quindi è che sia proprio il giudice che lo ha emesso a risolvere la questione del provvedimento difficilmente attuabile.…. Il giudice non può essere vincolato alle forme del procedimento esecutivo ma la esecuzione deve essere deformalizzata anche per il tramite degli ausiliari (Servizi Sociali, Consultori). Che possa essere lo stesso giudice della cognizione ad effettuare tale opera è riconosciuto dalle stesse norme. L'art. 669 terdecies cpc in materia di esecuzione dei provvedimenti cautelari. La Legge sul divorzio che dà poteri direttamente al giudice del merito nel caso di difficoltà legate all'affidamento etc. La esecuzione tuttavia può essere ottenuta anche indirettamente. Strumento efficace con sanzioni che possono essere sempre più gravi per convincere all'adempimento l'obbligato è offerto dall'art. 709 ter c.c , dall'art. 650 c. p. inottemperanza anche per semplice colpa e dall'art 388 cp. Coazione indiretta anche con le azioni di risarcimento dei danni da perdita della genitorialità (il Tribunale di Roma con la sentenza 29.09.2011 ha riconosciuto la lesione del diritto personale alla genitorialità). Od anche con le azioni risarcitorie in favore dei minori medesimi per i danni a loro causati (art. 30 cost.). Ciò onde responsabilizzare i genitori soprattutto quello che ha con sé il figlio che è maggiormente responsabile poiché ha un obbligo di indurre il minore a coltivare il rapporto con l'altro genitore. Anche la mancanza di tale condotta omissiva sempre colpevole è stata sanzionata dalla Cassazione con azioni di risarcimento danni. Si auspica che il clamore mediatico intorno a tale tematica abbia come effetto quello di indurre il legislatore ad intervenire senza altri indugi! Anche se tutti siamo consci che una legge non risolve magicamente i problemi che nascono all'interno della famiglia e divengono poi di dominio ed intervento pubblico coinvolgendo Giudici, avvocati, servizi sociali, consultori, consulenti tecnici d'ufficio, ufficiali giudiziari, figure tutte parimenti responsabili del successo o dell'insuccesso delle norme di diritto. Cinzia Petitti.
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